BEDEN MUAYENESİ

Başlangıç olarak beden muayenesi CMK 75. Ve 76. Maddelerde düzenlenmiştir. 77. Madde de ise kadının muayenesi düzenlenmiştir. Önce ki kanunda bu düzenlemeler bulunmamaktadır. Beden muayenesi veya vücuttan örnek alınarak gerçeğe daha çabuk ve daha kesin delillerle ulaşılması sağlanacaktır. Örneğin; cinsel saldırı suçu olayında vajinanın zorlanıp zorlanmadığı veya anüste ki bulgular yada cinsel ilişkinin gerçekleşip gerçekleşmediği ortaya konmaktadır.’’ ÇOLAK/TAŞKIN, s.327-328.’’ Bunun gibi bir çok suçta delil elde etmek amacıyla beden muayenesine başvurulmaktadır.

Ancak beden muayenesinin amacı delil elde etmek olduğundan deney için veya insan sağlığı ve onuruyla bağdaşmayacak şekilde yapılan muayeneler hukuka aykırı sayılacak ve beden muayenesinin dışında sayılacaktır.

BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI

Beden muayenesi, bedenin dış yüzeyinin ve içerisinin tıbbî yöntemlerle incelenmesidir. Vücuttan örnek alma ise, gerek şüpheli veya sanığın gerekse mağdurun, soy bağı belirlenecek çocuğun ya da üçüncü kişilerin vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak, gibi örneklerin alınmasıdır. Beden muayenesi koruma tedbiri niteliği taşır. Koruma tedbiri tehlike tedbirinin bir türüdür. Zarar ihtimaline karşı alınan bir tedbirdir beden muayenesi. Yani beden muayenesi hemen bulunup alınabilecek kanıtların bir tedbiridir ve vücuttan örnek alamaya göre daha yüzeysel ve kolay ve hızlı bir yöntemdir.

BEDEN MUAYENESİNİN VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASININ KOŞULLARI

1. İlgilinin Rızasının Bulunması

Beden muayenesi, delil elde etme yöntemlerinden; vücuttan örnek alma ise delil değerlendirme araçlarından biridir. Bazı suç tiplerinde şüpheli veya sanığın ya da mağdurun, tanığın veya çocuğun bedeninin muayene edilmesi, delil elde edilmesi bakımından kaçınılmazdır. Aynı şekilde olaydan geriye kalan ve sahsa ilişkin bir belirtinin karşılaştırılmasını sağlamak ve bu belirtiye delil değeri tanımak için, ilgilinin vücudundan örnek alınması gerekir. Müdahaleye maruz kalacak kişinin rızasının olmaması durumunda nasıl davranılacağı konusunda kanunda bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu düzenlemenin olmaması bizce büyük bir eksikliktir. yönetmelikte şöyle bir şey düzenlenmiştir. Yönetmeliğin 18. maddesinde şüpheli, sanık veya diğer kişilerin bu konuda aydınlatılmış olmalarına rağmen muayene yapılmasına ya da örnek alınmasına rıza vermemeleri hâlinde, kararın infazı için ilgilinin muayenesini veya vücudundan örnek alınmasını sağlamak üzere ilgili Cumhuriyet başsavcılığınca gerekli önlemler alınır” hükmü düzenlenmiştir. ilgili hüküm uyarınca, öncelikle, müdahaleye maruz kalacak kişiye tedbirin içeriğinin anlatılmış olması gerekir. Buna rağmen, ilgili kişi muayene yapılmasına ya da örnek alınmasına rıza göstermezse, Cumhuriyet başsavcılığı tarafından işlemi yapabilecek ölçüde gerekli önlemlerin alınabileceği belirtilir. Söz konusu kişilerin rızasının bulunmamasına rağmen, orantılılık ilkesi çerçevesinde makul bir güç kullanılabilecektir. Bizce ilgilinin muayeneye karsı direnmesi durumunda, zor kullanılacağı ve gerekli önlemlerin alınacağına ilişkin hükmün kanunla değil, yönetmelikle getirilmesi doğru olmamıştır. Zira bu müdahale, vücut dokunulmazlığına yöneliktir. Ve temel hak ve özgürlüklere müdahale varsa bu kanunla belirtilmelidir. Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması tıbbi bir müdahale oluşturur. Bu nedenle bedene yapılan müdahaleler, tıbbi müdahalenin koşullarına tabidir.

Nitekim, AİHM bedene yapılan müdahalenin dayanağının kanun olması gerektiğine ilişkin bir kararında, şüphelinin gözaltındayken zorla genital muayeneye maruz kalmasını, AİHS’nin 8. maddesinin ihlali olarak değerlendirmiştir.

2. Şüphelinin veya Sanığın ve Diğer Kişilerin Sağlığına Zarar Verme Tehlikesinin Bulunmaması ile Diğer Kişilere Cerrahi Müdahalede Bulunma Yasağı

Şüphelinin ya da sanığın iç beden muayenesi yapılabilmesi veya vücudundan örnek alınabilmesi için, kişinin sağlığına zarar verme tehlikesi bulunmamalıdır (CMK Md. 75/2). Örneğin iç beden muayenesi sayılan ameliyat, şüpheli veya sanığın maddi ve manevi sağlığını bozacaksa veya bozma ihtimali varsa, bu müdahalede bulunulamaz. Aksi bir müdahale, elde edilen delilin hukuka aykırı delil olarak nitelendirilmesi sonucunu doğurur. Kanun maddesine ve yönetmeliğin 7. maddesine göre, delil elde etmek amacıyla diğer kişilerin bedenlerine ameliyat yapılarak müdahale edilmesi mümkün değildir. Bizce Şüphelinin, sanığın ya da diğer kişilerin sağlığına zarar verme tehlikesi, müdahalenin niteliğinden çok, kişinin dış görünümü, psikolojisi ve acı duygusu dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Çünkü kişiden kişiye ve bünyeden bünye ye acı hissi ve psikolojik durumu değişmektedir. Ancak bu değerlendirme yapılırken, müdahalenin özünde var olan kaçınılmaz acı ve hoşnutsuzluk duygusuna katlanılması gerektiği de unutulmamalıdır.

3. Müdahalelerin Hekim veya Hekim Gözetiminde Sağlık Mesleği Mensubu Diğer Kişiler Tarafından Yapılması

Şüpheli veya sanığın iç beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması hekim veya sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılır. Sağlık mesleği mensupları hekim, diş hekimi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren (Yön. Md. 3); sağlık mesleği mensubu diğer kişiler ise hekim dışındaki kişilerdir. Yönetmelikteki düzenlemeyle, muayeneyi yapacak kişiler arasına sağlık mesleği mensuplarını da dahil eden Kanun hükmü sınırlanmıştır (Yön.md. 4/2). Nitekim, Yönetmelik şüpheli veya sanığın iç beden muayenesinin hekim tarafından yapılacağını belirtmiş, sağlık mesleği mensuplarının tek baslarına iç beden muayenesi yapmalarını engellemiştir. Şüpheli veya sanığın vücudundan örnek alınması ise, sadece hekim veya hekim gözetiminde bir sağlık mesleği mensubu kişi tarafından gerçekleştirilebilir (CMK Md. 75, Yön. Md. 6). Şüpheli veya sanığın dış beden muayenesi ancak hekim tarafından yapılır. Ancak yönetmeliğin açık hükmü gereği dış beden muayenesi olarak kabul edilen girişimsel olmayan tıbbî görüntüleme yöntemleri ile yapılacak incelemeler, hekim tarafından veya hekim gözetiminde sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yerine getirilebilir.

4. Üst Sınırı iki Yıldan Fazla Hapis Cezası Gerektiren Bir Suçun Varlığı

Beden muayenesi ve vücuttan örnek alma, koruma tedbiri niteliği ağır basan işlemlerdir. CMK md. 75/5 e göre üst sınırı iki yıldan az hapis cezası öngörülen suçlarda, şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılamayacaktır; şüpheli veya sanığın vücudundan kan, saç, tırnak, tükürük ve benzeri biyolojik örnekler alınamayacaktır.

5. Cumhuriyet Savcısının, Hakim veya Mahkemenin Karar Verme Yetkisinin Bulunması ile Şüpheli veya Sanığın Dış Beden Muayenesinde Talebin Yeterliliği

Şüpheli veya sanığın iç beden muayenesine ve vücudundan örnek alınmasına, Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re ’sen hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı tarafından karar verilir. Sadece gecikmesinde sakınca bulunduğu zamanlar cumhuriyet savcısından onay alınır. Bunu hakimin yirmi dört saat içinde onaylaması lazımdır. Yoksa cumhuriyet savcısının verdiği karar geçersizdir.

Hukuka Aykırı Olarak Yapılan Muayene ve Örnek Alma

Yukarıda açıkladığımız esaslara uygun olarak yapılmayan muayene ve örnek alma tedbirleri hukuka uygun olarak yapılmalıdır. Hukuka aykırı olanlar için tazminat talep edilebilecektir. Hukuka aykırı olarak yapılan beden muayenesi veya örnek alma sonucunda CMK m.141’e göre tazminata başvurma olanağı da söz konusu olamayacaktır. Zira beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması koruma tedbiri CMK m.141’e göre tazminat hakkının kapsamında yer alan bir tedbir değildir. Ancak bu gibi hallerde genel hükümlere göre tazminat talep edilebileceği söylenmektedir. ÖZBEK, s.260

ÜST ARAMASI İLE BEDEN MUAYENESİNİN KARŞILAŞTIRILMASI

Eğer kişinin üzerinin aranması, bedeninin muayenesine dönüşecekse, mutlaka muayenenin koşullarının sağlanması gerekir.Üst araması yapılırken, kişinin saçını, sakalını kesmek veya başka örnek almak ya da herhangi bir ilaç vermek mümkün değildir. Ayrıca bu arama yapılırken, isleme maruz kalan kişinin ar ve haya duygularına saygı duyulması gerekir. Nitekim bir kadının aranması ancak bir kadın polis tarafından gerçekleştirilir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğine göre üst araması, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır. Beden muayenesinde kişinin çıplak bedeni aramaya ve tıbbi girişimlere tabi olunur halbuki üst aramasında kıyafet üzerinden basit bir arama yapılmaktadır. Yani üst araması daha basit bir uygulamayken beden muayenesinde belli koşullar sağlandığında ve belli izinler alındığında yapılabilecek bir uygulama olmaktadır.

ADLİ MUAYENE VE BEDEN MUAYENESİNİN KARŞILAŞTIRILMASI

Adli muayene, cansız bedenin dış yüzeyinin muayene edilmesini ifade eder. Bu muayenenin amacı, ölüm zamanı ile nedenini belirleyebilmektir, bu nedenle beden üzerindeki dış bulgular belirlenmeye çalışılır. Cumhuriyet savcısının önünde hekim tarafından yapılır. Dış Beden muayenesinde canlı beden üzerinde alt dokuya girmeden derinin üstünden yapılan muayenedir. Dış beden muayenesi delil bulma amacı ile yapılır adli muayene ise eldeki delili değerlendirme amacı ile. ‘’ ÖZBEK, Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, ANKARA, s. 116-117’’

BEDENİN TIBBİ MUAYENESİ

Tıbbi muayene, bir kimsenin sağlık durumunu saptamak üzere hekimin yaptığı klinik ve laboratuvar araştırmalarının tümünü kapsar. Bir suça ilişkin iz, eser, emare ve delillerin elde edilmesi amacıyla da şüpheli, sanık ve mağdurun beden muayenelerinin yapılarak tıbbi incelemelerde bulunulması gereken durumlar ortaya çıkabilir. CMK kapsamında bedenin tıbbi muayenesi, tabip tarafından tıbbi yöntemler kullanılarak yapılan değerlendirmelerdir.
İncelenen vücut bölümlerine göre beden muayenesinin, dış beden muayenesi ve iç beden muayenesi olmak üzere iki ayrı başlıkta ele alınması uygun olur.

Dış beden muayenesi:

Vücudun dış yüzeyi ile kulak, burun ve ağız bölgelerinin gözle ve elle yapılan yüzeysel tıbbi incelenmesidir. Üst araması tıbbi bir müdahale olmaksızın ve herhangi bir araç kullanılmadan yapılan bir incelemedir. ‘’Şemsettin Aksoy, Önleme ve Koruma Tedbiri Olarak Arama, 2007, s. 113.’’ Dış beden muayenesi ise, bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanığın vücudunun dış yüzeyi ile kulak, burun ve ağız bölgelerinin gözle veya elle yapılan yüzeysel tıbbi incelemesidir. Derinin ve bahsedilen organların genel görüntüsü, rengi, bu vücut bölgelerindeki sıyrık ve çiziklerin konumu, yönü, derinliği, yaklaşık uzunluğu gibi tabibin basitçe gözlemleyerek kaydedebileceği bulgular dış beden muayenesi ile elde edilen inceleme sonuçlarındandır.
Sorun yaşanmaması için hakim veya mahkeme kararı alınarak bu işlemlerin yapılması daha sağlıklı olacaktır.

Şüpheli veya Sanığın Dış Beden Muayenesinin Koşulları

Öncelikle belirtelim ki, dış beden muayenesinin koşullarından bir kısmı iç beden muayenesinin şartları ile aynıdır. Ortak olarak nitelendirebileceğimiz bu koşullar şunlardır; dış beden muayenesinde de suçla ilgili delil elde etme amacı olmalıdır, kişinin sağlığına zarar verme tehlikesi olmamalıdır, orantılılık ve ikincillik ilkelerine uygun davranılmalıdır. Söz konusu bu şartlar bakımından, iç beden muayenesi kapsamında birazdan yapacak olduğumuz açıklamalar geçerlidir.

Birde iç beden muayenesinden farklılık gösteren koşullar vardır. Onlarda şunlardır;

• Bütün suçlar açısından bu tedbire başvurulabilir. Kanun ve yönetmelik dış beden muayenesine herhangi bir ceza sınırı getirmemiştir. Bu nedenle bütün suçlar açısından dış beden muayenesine başvurulabilir. Oysaki birazdan göreceğimiz iç beden muayenesinin uygulanabilmesi için 2 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bir suçun söz konusu olması gerekmektedir.
• Yönetmelik madde 5/1 e göre dış beden muayenesi, Cumhuriyet Savcısı ile emrindeki adli kolluk görevlileri veya kovuşturma makamlarının talebiyle yapılabilir. Bu düzenlemeden anlaşılan şu ki soruşturma aşamasında dış beden muayenesine hâkim kararına gerek kalmadan, savcı veya kolluk karar verebilir. İlla ki hâkimden bir karar izin almak zorunlu değildir.
• Dış beden muayenesini kimin yapacağı ise tartışmalı bir konudur. Yönetmelikte veya kanun da bu konu hakkında kesin olan bir bilgi henüz yoktur. Ve bu önemli bir sorun teşkil etmektedir ve kafalarda soru işareti bırakmaktadır. CMK madde 75’te “Dış beden muayenesi ayrıca düzenlenmemiştir. Dış beden muayenesi için herhangi bir karar alınmasına gerek bulunmayıp soruşturma ve kovuşturma makamları bu işlemi kendileri yapabileceklerdir.” demektedir. Bunun anlamı, dış beden muayenesini üst aramasına ilişkin hükümlere tabi tutarak, gerektiğinde kolluk amiri tarafından karar verilebilmesini ve kolluk görevlilerinin bu işlemi gerçekleştirmelerini sağlamaktır. Yani hakimden karar almanın zorunlu olmadığını gerektiği hallerde kolluk kuvvetleri bu işlemi gerçekleştirebilmektedir. Buna karşın Yönetmelikte, muayenenin ancak bir hekim veya başka bir sağlık mesleği görevlisi tarafından yapılacağı düzenlenmiştir. Bizce de muayenenin hekim veya başka bir sağlık mesleği görevlisi tarafından yapılması daha yerinde bir uygulamadır. Çünkü muayene tıbbi bir işlemdir ve uzmanlığı gerektirir. Uzman olmayan bir insanın bu tıbbi işlemleri yapması zaten sakıncalı ve tehlikelidir.

İç beden muayenesi:

Kafa, göğüs ve karın boşlukları ile cilt altı dokularının incelenmesidir. Cinsel organlar ve anüs bölgesinde yapılan muayene de iç beden muayenesi sayılır Kanunun beden muayenesinden kastettiği iç beden muayenesidir. TOROSLU-FEYZİOĞLU, Ceza Muhakemesi Hukuku, ANKARA, 2008, s. 211 Şüpheli veya sanığın dış bedeninin Muayene edilebilmesini, Cumhuriyet savcısı ile emrindeki adli kolluk görevlilerinin Talebi ile gerçekleştirilebilecek tedbir olarak öngörmüştür. Bu konu hakkında Yargıtay kararları da vardır. ‘’10. Ceza Dairesi 2006/8598 E.N , 2007/5708 K.N.’’Cinsel organların Veya anüs bölgesinin dış yüzeyinin muayenesinin yapılabilmesinde, Cumhuriyet savcısının veya kolluk görevlilerinin tek basına karar verme yetkisini bertaraf etmek için, CMK’nın 75. maddesinde açıkça niteliği ne olursa olsun bu bölgelerdeki muayenelerin iç beden muayenesi sayılacağı belirtilmiştir. Böylece, sözü edilen bölgelerdeki muayeneler de iç beden muayenesine karar vermeye yetkili merciler tarafından alınan karar doğrultusunda yerine getirilebilecektir. ’’ Yard. Doç. Dr. Pervin Aksoy 0pekçioglu Ceza Muhakemesi hukukunda beden muayenesi ve vücuttan örnek alma’’

A. Şüpheli veya Sanığın İç Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınmasının Koşulları

1. İsnat edilen suçla ilgili delil elde etme amacı olmalıdır:

Beden muayenesinin amacı bir suça ilişkin delil elde etme amacı olmalıdır. Bilimsel deney gibi amaçlarla kesinlikle kullanılamaz ki bizce de bu çok doğru bir kanıdır. Çünkü beden muayenesi hedefinden farklı yönlere sapmamalı ve amacı dışında kullanılmak için yapılan bir inceleme olmamalıdır.

2. Suçun cezasının üst sınırı iki yıldan az olmamalıdır:

CMK 75. maddeye göre, şüpheli veya sanığın iç beden muayenesinin yapılması veya vücudundan örnek alınabilmesi, yüklenen suçun cezasının üst sınırının 2 yıl veya daha fazla hapis cezası olmasına bağlıdır. Burada da kişinin rızasına dayanmaksızın kişi kendi aleyhine de olsa bir delil vermek mecburiyetindedir.

3. Tedbire hâkim tarafından, gecikmesinde sakınca bulunması halinde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmelidir:

İç beden muayenesi ve vücuttan örnek alma kararı, hâkim veya mahkeme tarafından re ’sen verilebileceği gibi, Cumhuriyet savcısının veya mağdurun talebi üzerine de verilebilir. Esas olarak hâkim veya mahkeme kararı gerekir. Ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının emri ile de bu tedbire başvurulabilir. Diğer koruma tedbirlerinde olduğu gibi burada da Cumhuriyet savcısının kararı yirmi dört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Ancak hâkim veya mahkeme tarafından onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz (CMK 75/1) Hangi halde gecikmede sakınca bulunacağı ise Yönetmelik’in 3. maddesinde açıklanmıştır. Buna göre; derhal işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin saptanamaması ihtimalinin ortaya çıkması halinde gecikmede sakınca bulunur.

4. Müdahalenin kişinin sağlığına zarar verme tehlikesi olmamalıdır:

CMK 75’ de , yapılacak müdahalenin kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması koşulunu aramıştır . Yönetmelik madde 4/3 te ise daha geniş bir ifade kullanarak, kişinin sağlığına açık ve öngörülebilir zarar verme tehlikesinin bulunmaması şartını istemiştir. ‘’Özbek Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukuku, ANKARA, 2006, s.479’’ Ancak bu tehlikeyi cumhuriyet başsavcısı öngöremeyeceği için bilirkişiye başvurulmalıdır. Deliller toplanırken kişinin sağlığına zarar vermeden uygulama yapılmalıdır. ‘’TURHAN, Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, s.1050’’

5. Orantılılık ve ikincillik ilkelerine uygun davranılmalıdır:

Ölçülülük ilkesine göre; tedbire karar verecek merci, beden muayenesi sonucu elde edilecek yarar ile verilmesi muhtemel zarar arasında bir oran bulunup bulunmadığını dikkate alıp, elde edilecek yararın fazla olması halinde tedbire karar vermelidir. Orantılılık ilkesi her olayda farklılık göstermektedir. KIZILARSLAN, s. 232-233 İkincillik ilkesi uyarınca ise; nitelik olarak daha hafif olan başka bir tedbir ile aynı sonuca ulaşabilmek mümkünse, bu tedbire başvurulmamalıdır. Örneğin bir firma da gerçekleşen olay yüzünden firmadaki kişilerin şüpheli haline gelmesi halinde olayın kademeli olarak ele alınması lazım yani ifadelerden şüphelinin beyaz saçlı biri olduğu ortaya çıkıyorsa artık diğer renk saçlılar üzerinde bu tedbirlerin uygulanması yersiz olacaktır. Eğer diğer insanlara da bu tedbirler uygulanırsa ikincillik ilkesine aykırı davranılmış olur. Zaten bu tedbirin diğer beyaz saçlı olmayan insanlara uygulanması gereksiz ve yersiz bir uygulama olacaktır.

6. Müdahalenin hekim veya diğer bir sağlık mesleği mensubu tarafından yapılması gerekir:

CMK m. 75/3’e göre iç beden muayenesi ancak hekim veya diğer bir sağlık mesleği mensubu tarafından yapılabilirken, Yönetmelik’in 4/3. maddesi uyarınca iç beden muayenesi sadece hekim tarafından yapılabilir. GÖZÜBÜYÜK Şeref, GÖLCÜKLÜ Feyyaz, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, ANKARA, 2007, s. 334. Buradan anlaşılan Yönetmelikle, sağlık mesleği mensuplarının tek başlarına iç beden muayenesi yapmaları engellenerek Kanun hükmü sınırlandırılmıştır. ’’Centel – zafer s.281’’ yani, şüpheli veya sanığın bedeninde olup kendisine ait olan örneklerin alınması hekim veya onun gözetimindeki sağlık mesleği mensubu kişi tarafından yapılacakken, şüpheli veya sanığın bedeninde olmakla birlikte, kendisine ait olmayan kıl, tüy, lif gibi örnekler, kolluk tarafından alınabilir.

7. Özel kanunlarda alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklı tutulmuştur.

CMK m.75/7 ‘de ‘’ özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklıdır’’ denilerek; Karayolları Trafik Kanunu m.48/2’de yer alan düzenlemeler kastedilmiştir.

B. DİĞER KİŞİLERİN BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTLARINDAN ÖRNEK ALINMASI

1. BİR SUÇA İLİŞKİN DELİL ELDE ETME AMACININ BULUNMASI:

Sağlığını açıkça tehlikeye düşürmeden cerrahi bir müdahale olmadan sanık veya şüpheli dışındaki kişilere de iç ve dış beden muayenesi yapılır. Yine sağlık mesleği mensubu kişi tarafından yapılır. Yani bir suça ilişkin delil etme amacı olduğu takdirde şüpheli veya sanık dışındaki kişilerden de delil alınması hukuka uygundur.

2. CUMHURİYET SAVCISI, HÂKİM VEYA MAHKEME KARARININ BULUNMASI:

Mağdur veya diğer kişilerin vücutlarından örnek alınmasına, Cumhuriyet savcısının istemiyle hâkim veya mahkeme karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Olası delillerin toplanmasını sağlamak için bu işlemin hızlı bir şekilde yapılması gerektiğinden, gerektiğinde cumhuriyet savcısının kararıyla da yapılması hukuka uygun gerekli ve önemli bir düzenlemedir.

3.MAĞDURUN RIZASININ VARLIĞI

CMK m.76 f.2 ye göre Mağdurun rızasının varlığı halinde beden muayenesi ve biyolojik örnek alımı için hâkim veya mahkemenin karar vermesine gerek yoktur. Mağdurun izni olmadığı durumlarda hâkim veya cumhuriyet savcısının kararı ile zorla da olsa beden muayenesi yapılmasına karar verilebilir. Ve bu durum açıkça insan haklarına aykırı bir düzenlemedir. Temel hak ve özgürlükleri zedeleyici düzenlemelerin yeniden ele alınması gerekir. Ve bu düzenlemelerin kanunla kısıtlanması gerekir çünkü temel hak ve özgürlükleri açıkça kısıtlayan bir düzenlemedir. Ve bu yüzden kısıtlama kanunla yapılmalıdır. Rızanın ilgili kişi tarafından her aşamada geri alınması mümkündür.’’ TURHAN, Ceza Muhakemesi, s.297’’

4. MUAYENEDEN VEYA VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASINDAN KAÇINMA HAKKI

Muayeneden ve vücuttan örnek almasından kaçınılabilir. Ancak bu şekilde elde edilen bir delil var ise davanın daha sonraki aşamalarında şüpheli veya sanık olmayan kanuni temsilcinin izni olmadıkça kullanılamaz.
İç beden muayenesi ile dış beden muayenesi arasında bir takım farklar olduğu görülmektedir. Bunlar,

• 1. İç beden muayenesine hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilirken, dış beden muayenesi Cumhuriyet savcısı ile emrindeki adli kolluk görevlileri veya kovuşturma makamlarının talebiyle yapılır. İç beden muayenesinde sadece gecikmesinde sakınca bulunan hallerde sadece cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilirken dış beden muayenesinde ise gecikmesinde sakınca olunan haller dışında da karar verilebilir ayrıca bu karara sadece hakim mahkeme ve cumhuriyet savcısı değil ayrıca emrindeki adli kolluk görevlileri de karar verebilir.
• 2. Üst sınırı 2 yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamazken, dış beden muayenesi bakımından herhangi bir sınır bulunmaz.

Bu farkların yanı sıra iç beden muayenesi ile dış beden muayenesi arasında bir takım benzerlikler de bulunduğu görülmektedir. Bunlar;

• 1. Şüpheli veya sanığın gerek iç, gerekse dış beden muayenesi, ilgili maddenin gerekçesine rağmen Yönetmelik esas alındığında, ancak doktor veya diğer bir sağlık mensubu tarafından yapılır. Şüpheli veya sanığın dış beden muayenesinin kanunun düzenleme alanı dışına bırakılmış olması kanun koyucunun şüpheli veya sanığın dış beden muayenesini yasakladığı anlamına gelmemektedir. KUNTER/YENİSEY/NUHOĞLU, s.891. Dış beden muayenesi için bu açıkça belirtilmemişse de yönetmelikten anlaşıldığı kadarıyla doktor veya sağlık mensubu tarafından muayene yapılır.
• 2. Hem iç, hem de dış beden muayenesinin yapılabilmesi için müdahalenin kişinin sağlığına açıkça ve öngörülebilir zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.

TEDBİRİN HUKUKA AYKIRI OLARAK UYGULANMASININ SONUÇLARI

5271 Sayılı Kanun’un 75. maddesindeki şartlara uyulmaksızın yapılan beden muayenesi ve vücuttun örnek alınması sonucu elde edilen deliller, ceza muhakemesinde kullanılamaz. Eğer 75. madde dahilinde belirtilen şartlar yerine getirilerek, elde edilen bilgiler ancak yapılmakta olan soruşturma ve kovuşturmada kullanılabilecektir. Dolayısıyla elde edilen bilgilerin ceza muhakemesi için artık gerekli olmadığının anlaşıldığı durumlarda, bu bilgilerin yok edilmesi gerekecektir.

Böylece, CMK’nın 75/1. maddesinde yer alan bu düzenlemeyle, bir delil yasağına yer verilerek, soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin insan hakları esaslarına uygun olması amaçlanmıştır. Ayrıca, söz konusu düzenleme, Anayasa’nın 38. maddesine 2001 yılında eklenen, “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” hükmüyle de paralel bir düzenleme getirmiş bulunmaktadır. Kanuna aykırı olarak elde edilen deliller hiçbir zaman delil niteliğinde mahkeme de kullanılamaz bu sebepten beden muayenesin de hukuka aykırı şekilde yapılıp delil elde edilirse bu deliller kullanılmamalıdır. Her delil için geçerli olan bu madde beden muayenesinde de geçerlidir. Beden muayenesinde gerekli olan koşullar sağlanmadıkça beden muayenesinden kanuna aykırı olarak delil edilmiş olunur ve bu deliller mahkemede kullanılamaz.

BEDEN MUAYENESİNDE KATLANMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ

Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması, gelişen teknolojiyle birlikte delil değerine sahip bazı verilere ulaşabilme bakımından önemli bir delil kazanma yöntemi niteliğindedir. ‘’HAKERİ, Hakan, ÜNVER, Yener, Ceza Muhakemesi Hukuku Temel Bilgiler, ANKARA 2007, s.133’’ beden muayenesi, iç ve dış beden muayenesi olarak ikiye ayrılmıştır. Buna göre, iç beden muayenesi ancak tabip ya da bir sağlık görevlisi tarafından yapılabilecek iken, dış beden muayenesi için herhangi bir karara gerek bulunmayıp soruşturma ve kovuşturma makamları bu işlemi kendileri yapabileceklerdir. Maddi gerçeğe ulaşmak için sanık ve şüphelinin de katlanma yükümlülüğü vardır. Ancak bazı durumlarda sadece sanık veya şüpheliden alınacak bir bulguyla suçun kimin tarafından işlendiği belirlenebilir.’’ YAŞAR, Osman, Uygulamalı ve Yorumlu Ceza Muhakemesi Kanunu, ANKARA,2005,syf.406.’’ yani şüpheli veya sanığın muayeneye katlanma yükümlülüğü maddi gerçeğe ulaşma açısından yardımcı olacaktır.

• Tabibin veya sağlık personelinin yaptığı muayene bir bilirkişi incelemesidir. Beden muayenesini yapan sağlık personeli, bilirkişi niteliğindedir. Dolayısıyla yapılan muayene de, bir bilirkişi incelemesidir.
• Muayeneye zorlamanın sınırları oranlılık ilkesi çerçevesinde belirlenecektir.

Oranlılık ilkesi, failin eyleminin ağırlığı ile başvurulacak önlemin ağırlığı arasında bulunması istenen dengedir ‘’ YURTCAN, Erdener, Ceza Yargılaması Hukuku, İSTANBUL, 2007, s. 490.’’ Beden muayenesinde oranlılık ilkesi çok önemlidir. Çünkü kişinin muayene olması ve elde edilecek yararın sağlığından daha önemli olması gerekir. Yani, beden muayenesi veya vücutta örnek alınabilmesi için, kişinin sağlığı açısından bir zarar tehlikesinin bulunmaması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, beden muayenesi veya vücuttan örnek alınması ile elde edilecek yarar ile, muhtemel ortaya çıkabilecek zarar arasında bir orantı değerlendirilmesi yapılacak, eğer ceza muhakemesi açısından yarar daha fazla ise, beden muayenesine veya vücuttan örnek alınmasına karar verilebilecektir. ‘’ŞAHİN, Cumhur, Ceza Muhakemesi Kanunu Gazi Şerhi, ANKARA, 2005, s. 241.’’

• Şüpheli veya sanığın ya da mağdurun aktif katılma yükümlülüğü yoktur.

Beden muayenesine şüpheli veya sanık katlanmak zorundadır. İlgilinin rızası alınmaktadır ancak ilgili izin vermezse bunun için zor kullanıla bilinir. ilgili yönetmeliğin 18. maddesine göre, ‘’ örnek alınmasına rıza vermemeleri halinde, kararın infazı için ilgilinin muayenesini veya vücudundan örnek alınmasına sağlamak üzere ilgili Cumhuriyet başsavcılığında gerekli önlemler alınır’’ denilmektedir. yani şüpheli veya sanık rıza vermediği takdirde muayeneyi yapacak doktorun gerektiği ölçüde zor kullanması kanunlara uygundur. Ancak ilgilinin muayeneye zorluk çıkarması halinde doktorun bunu rapor edip mahkemeye öyle sunması gerekir.
Yani Beden muayenesine aktif katılma yükümlülüğü olmayan sanık, bu muayenede gerekli keşfin yapılmasına direnir, tabip ve kolluk kuvvetlerine zorluk çıkarırsa yönetmeliğin 18. Maddesi uygulanır.

TEMEL HAK VE HÜRRİYETLER BAKIMINDAN KONUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ

Bireyin kişiliğinin korunması ve etkili bir ceza muhakemesinin gerekleri daima çatışma halindedir. Beden muayenesi temel hak ve hürriyetler bakımından ele alındığında, ilk olarak muayenenin insan haysiyetine aykırı olup olmadığı sorunu incelenmelidir. Ceza muhakemesinde bazı soruşturma metodları ve delil elde etme araçları insan haysiyetini ihlal etmesi sebebiyle kabul edilmemektedir. Ceza muhakemesinin metodları eğer insan haysiyetini ihlal ediyorsa uygulanmamalıdır.

Bazen beden muayenesinde temel hak ve özgürlükler kısıtlanabiliyor buda anayasanın 17/2. Maddesi ile sağlanmaktadır. Md.17 ‘’ Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.’’ Yani anayasanın bu maddesinde bir istisnaya değinilmiştir. Bu madde de belirtilenler dahilinde temel hak ve özgürlükler kanunda yazılı haller ve tıbbi zorunluluklar ile sınırlandırılabilir.

KONUYLA İLGİLİ ULUSLARARASI DÜZENLEMELER

Ulusal ve uluslararası mevzuatlarda beden muayenesinin nasıl ve hangi koşullarda olacağı ele alınmıştır. Birleşmiş Milletler belgelerinde ayrıca Dünya Tabipler Birliği, Dünya Psikiyatri Birliği, Uluslararası Hemşireler Konseyi gibi sağlık çalışanlarını temsil eden uluslararası kuruluşların açıklamalarında da bu ilkelere yer verilir. ‘’ Yeni Yasalar Çerçevesinde Hekimlerin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu, Tıbbı Malpraktls ve Adil Raporların Düzenlenmesi Sempozyum Dizisi 2006 s.142-146’’
Tanımlanan uluslararası kurallara genel olarak bakıldığında;

Lizbon Bildirgesi;

• Madde 3: Hasta yeterli ölçüde bilgilendirildikten sonra önerilen tedaviyi kabul veya reddetme hakkına sahiptir.
  Hastanın muayeneye rıza göstermesini içeren bir maddedir.

Amsterdam Bildirgesi;
(Avrupa Hasta Haklarının Geliştirilmesi Bildirgesi, 28-30 Mart 1994) Madde 3:

• Hastanın bilgilendirilmiş onayı herhangi bir tıbbi girişimin ön koşuludur.
• Hasta tıbbi girişimi reddetme veya durdurma hakkına sahiptir. Reddedilen veya durdurulan tıbbi girişimin getireceği sonuçlar hastaya dikkatli bir şekilde açıklanmalıdır.
• Hastanın muayeneye rıza gösterip yeterli bir şekilde bilgilendirmesini içeren bir maddedir.

Bali Bildirgesi
Madde 3: (Kendi kaderini belirleme hakkı)

• Hasta kendi kaderini belirleme ve kendisi ile ilgili özgürce karar verebilme hakkına sahiptir. Hekim hastayı verdiği kararların sonuçları hakkında bilgilendirmekle yükümlüdür.
  Zihinsel yeterliliği olan erişkin bir hasta herhangi bir tanı veya tedaviye yönelik girişimi onaylama veya kabul etmeme hakkına sahiptir. Hastanın kendi kararını verebilmesi için gerekli şekilde bilgilendirilmeye hakkı vardır.
  Madde 5: (Yasal ehliyeti olmayan hastalar)
• Hasta çocuk ise veya yasal ehliyeti yoksa bir yasal temsilcinin onayının alınması gereklidir. Bununla beraber bu hastalar durumlarının izin verdiği ölçüde yine de karar alma sürecine dahil edilmelidir. Eğer yasal ehliyeti olmayan hasta rasyonel kararlar verebiliyorsa, hastanın verdiği kararlara saygı gösterilmelidir.

Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi : İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi;
(1997, 03.12.2003) Madde 5: (Genel Kural)

• Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir.
  İlgili kişi, muvafakatini her zaman, serbestçe geri alabilir.

Madde 6: (Muvafakat verme yeteneği bulunmayan kişilerin korunması)

• Muvafakat verme yeteneği bulunmayan bir kimse üzerinde tıbbi müdahale, sadece onun doğrudan yararı için yapılabilir.
  Bu kişilere, sadece temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen makam, kişi veya kuruluşun izni ile müdahalede bulunabilir.
  İlgili kişi mümkün olduğu ölçüde izin verme sürecine katılacaktır